資質(zhì)外借合法么

不同行業(yè)對于資質(zhì)的要求也是不同的，有些公司想要獲得某些項目，所以想要通過資質(zhì)外借的方式，那么資質(zhì)外借合法么?接下來將由我為您介紹關(guān)于資質(zhì)外借合法么其相關(guān)方面的知識，希望能夠幫助大家解決相應(yīng)的問題。

一、資質(zhì)外借合法么

違法，資質(zhì)是資格證明，他人沒有主體資格，就不能持有資質(zhì)，否則就是非法從業(yè)。國家設(shè)立資質(zhì)的初衷就是要持證上崗，持證作業(yè)，但是現(xiàn)實中借資質(zhì)的現(xiàn)象太普遍，也沒有什么處罰措施，所以大家就誤認為借用資質(zhì)不違法。

(一)借用資質(zhì)的，所簽署的《建設(shè)工程施工合同》無效，同時施工人與施工企業(yè)簽署的出借資質(zhì)的協(xié)議也無效

(二)若工程有質(zhì)量問題，出借資質(zhì)的施工企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任

(三)出借資質(zhì)的施工企業(yè)收取的管理費，應(yīng)予沒收

(四)出借資質(zhì)和掛靠的施工企業(yè)面臨罰款、吊銷資質(zhì)證書、停業(yè)整理、降低資質(zhì)等級等相應(yīng)的行政處罰和可能的刑事風(fēng)險。

《建筑法》規(guī)定:禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

三、借用資質(zhì)和分包有什么區(qū)別

(一)合法性不同。

借用資質(zhì)是招投標(biāo)圍標(biāo)，屬于違法行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)會受到法律處罰。

分包正常渠道走是合法的，將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位才是非法的。

(二)含義不同。

1、借用資質(zhì)，是指沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的違法承包活動。

2、分包，指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。

(三)處罰不同。

1、《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定:建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條，“中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效。

處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責(zé)令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

以上便是為您帶來關(guān)于資質(zhì)外借合法么的相關(guān)知識，資質(zhì)外借不合法，資質(zhì)外借他人，一旦發(fā)生責(zé)任事故，資質(zhì)相關(guān)人員都是需要承擔(dān)相應(yīng)后果的。

出借資質(zhì)認定的條件

建筑領(lǐng)域借用資質(zhì)的現(xiàn)象比較普遍,住建部和各地的法院都出臺了一些認定標(biāo)準(zhǔn),我整理了一下,具體如下:

一、住建部

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條的規(guī)定,“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的,資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的,相同資質(zhì)等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規(guī)定的情形,有證據(jù)證明屬于掛靠的?！?/p>

該辦法第八條第一款第(三)至(九)項的規(guī)定為:“(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等主要管理人員,或派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系,或派駐的項目負責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;(四)合同約定由承包單位負責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;(五)專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;(六)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;(七)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;(八)專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系,或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的。”

二、北京高院

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第2條規(guī)定,“具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為:

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

(二)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

(三)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

(四)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。”

三、四川高院

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第5條規(guī)定“審判實踐中,可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)(掛靠):

(一)借用資質(zhì)(掛靠)人通常以出借資質(zhì)(被掛靠)人的名義參與招投標(biāo),借用資質(zhì)(掛靠)人與出借資質(zhì)(被掛靠)人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有勞動關(guān)系,沒有財務(wù)管理關(guān)系的;

(二)借用資質(zhì)(掛靠)人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)(被掛靠)人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;

(三)借用資質(zhì)(掛靠)人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金,自行組織施工,自主經(jīng)營,自負盈虧。出借資質(zhì)(被掛靠)人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的;

(四)出借資質(zhì)(被掛靠)人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的;

(五)施工合同約定由出借資質(zhì)(被掛靠)人負責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備,實際并非由出借資質(zhì)(被掛靠)人進行采購、租賃,或者出借資質(zhì)(被掛靠)人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)(掛靠)情形?！?/p>

四、安徽高院

安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定,“同時符合下列情形的,應(yīng)認定為掛靠經(jīng)營,所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效:

(一)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級;

(二)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動,但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理,沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù);

(三)實際施工人自籌資金,自行組織施工,建筑施工企業(yè)只收取管理費,不參與工程施工、管理,不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任。”

五、江蘇高院

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條的規(guī)定,“有以下情形之一的,應(yīng)當(dāng)認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”):

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;

(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形?！?/p>

第五條規(guī)定,“承包人之間具有下列情形之一的,可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”:

(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;

(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理,各自實行或者變相實行獨立核算的;

(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”

六、掛靠的認定考慮的因素

雙方(掛靠人和被掛靠人)之間是否存在產(chǎn)權(quán)聯(lián)系如股權(quán)

雙方之間是否存在勞動關(guān)系

雙方之間是否存在財務(wù)管理關(guān)系

是否是各自獨立核算

施工現(xiàn)場(工地)的負責(zé)人或者重要的分管負責(zé)人與被掛靠人是否存在勞動關(guān)系、繳納社保

掛靠人是否只收取管理費,不參與施工等、不承擔(dān)責(zé)任

掛靠人是否自己施工、自主經(jīng)營、自負盈虧

雙方是否僅僅是委托付款關(guān)系等

借用資質(zhì)和掛靠資質(zhì)有什么區(qū)別

借用資質(zhì)和掛靠其實是同一個意思。掛靠是建筑行業(yè)的行業(yè)說法，是指一種對外承接工程的途徑，他人在一定時間內(nèi)借用另一個施工企業(yè)的名義對外承接工程的行為。在這種情況下，不能因為借用了有資質(zhì)單位的名義就逃避責(zé)任，如果因為資質(zhì)問題造成了建筑工程質(zhì)量不合格的情況，則雙方都要承擔(dān)責(zé)任。資質(zhì)掛靠是指被掛靠方經(jīng)過出租、出借資質(zhì)證書等方式，允許他人以本單位名義承接工程，并收取管理費。由此可以看出，出借資質(zhì)是資質(zhì)掛靠的一種表現(xiàn)方式。出借資質(zhì)理論上就是所說的掛靠，詳細是指單位和集團在沒有施工企業(yè)的資質(zhì)的情況下，借用契合施工企業(yè)的資質(zhì)承攬工程，這個情況目前行業(yè)內(nèi)部應(yīng)該說也是隨處可見的。無資質(zhì)證書的單位、集團或低資質(zhì)等級的單位，經(jīng)過各種途徑或方式，使用有資質(zhì)或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程，同時交納一定的管理費，實現(xiàn)施工的行為，這其實不不合法的。一、掛靠有哪些特點

1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任等。二、出借與掛靠資質(zhì)有什么風(fēng)險

1、借用資質(zhì)的，所簽署的《建設(shè)工程施工合同》無效，同時施工人與施工企業(yè)簽署的出借資質(zhì)的協(xié)議也無效。

2、若工程有質(zhì)量問題，出借資質(zhì)的施工企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、出借資質(zhì)的施工企業(yè)收取的管理費，應(yīng)予沒收。

4、出借資質(zhì)和掛靠的施工企業(yè)面臨罰款、吊銷資質(zhì)證書、停業(yè)整理、降低資質(zhì)等級等相應(yīng)的行政處罰和可能的刑事風(fēng)險。

法律依據(jù)：《中華人民共和國建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。